央視“3·15”晚會揭露了360搜索醫(yī)藥廣告造假鏈條，以及UC瀏覽器涉及為無資質(zhì)公司投虛假醫(yī)藥廣告的問題。相關(guān)搜索引擎忽略自身監(jiān)管責(zé)任，容許虛假醫(yī)藥廣告登上搜索平臺。那么，虛假醫(yī)藥廣告企業(yè)及制作、發(fā)布、傳播各方都應(yīng)承擔(dān)哪些法律責(zé)任，搜索引擎的責(zé)任又該如何確定？
搜索引擎存在虛假醫(yī)藥廣告
筆者注意到，今年虛假醫(yī)藥廣告的關(guān)鍵詞有兩個，分別是虛假醫(yī)藥廣告和搜索引擎平臺。搜索引擎競價模式一直廣受詬病，無論是PC端還是移動端，在互聯(lián)網(wǎng)時代，搜索網(wǎng)站在事實上承擔(dān)著網(wǎng)絡(luò)世界的路標(biāo)或中轉(zhuǎn)站的角色，這種現(xiàn)實中的“世界地圖”加“交通樞紐”的雙重角色在互聯(lián)網(wǎng)信息流中的意義不言而喻。無數(shù)網(wǎng)民將瀏覽器的首頁設(shè)定為常用的搜索網(wǎng)站，互聯(lián)網(wǎng)巨頭加劇了信息來源的集中程度，也在一定程度上成為搜索信息可靠性的背書。
正是在此背景下，搜索引擎上虛假醫(yī)療廣告的問題顯得尤為突出。如果說其他侵害消費者權(quán)益的問題廣告可能影響的是生活質(zhì)量或生活安寧等權(quán)益，那么虛假醫(yī)藥廣告則直接影響、侵害的是消費者的健康甚至生命。也正因此，搜索引擎與虛假醫(yī)療廣告勾結(jié)，引發(fā)社會公眾對健康和安全的擔(dān)憂。
早在2013年，國家工商總局等八部門曾聯(lián)手啟動了為期三個月的整治虛假違法醫(yī)藥廣告專項行動。2020年3月，國家市場監(jiān)督管理總局等十一部門聯(lián)合印發(fā)《整治虛假違法廣告部際聯(lián)席會議2020年工作要點》和《整治虛假違法廣告部際聯(lián)席會議工作制度》，強調(diào)“嚴(yán)厲打擊保健食品、醫(yī)療、藥品等事關(guān)人民群眾健康和財產(chǎn)安全的虛假違法廣告，集中曝光典型違法廣告案件”，要求“加強重點媒體、媒介廣告監(jiān)管，夯實互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任”。虛假醫(yī)藥廣告的治理不可能依靠違規(guī)企業(yè)和制作、發(fā)布、傳播廣告的各方參與者的自律來解決，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的法律規(guī)制，形成源頭和渠道的合力，保護(hù)消費者的健康和生命利益。
屢次違規(guī)最高罰200萬元
經(jīng)過十幾年的持續(xù)發(fā)展，我國目前已存在涵蓋業(yè)務(wù)、渠道和轉(zhuǎn)向管理等多個層次的治理虛假醫(yī)藥廣告的法律規(guī)范。廣告法對于廣告業(yè)務(wù)的各方主體給出定義、對所發(fā)布廣告內(nèi)容、對發(fā)布廣告的行為以及對相應(yīng)法律責(zé)任均作出原則性的規(guī)范。同時，國家工商和衛(wèi)生部門早在2006年底就出臺了《醫(yī)療廣告管理辦法》。
廣告法在第4條中明確規(guī)定：廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費者。同時，廣告法第16條和第17條專門針對醫(yī)藥類廣告的內(nèi)容給出禁止性規(guī)定，即醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有下列內(nèi)容：表示功效、安全性的斷言或者保證；說明治愈率或者有效率；與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性或者其他醫(yī)療機構(gòu)比較；利用廣告代言人作推薦、證明；法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語。
而從被規(guī)范的對象上看，廣告法專門以法律定義的方式明確了廣告規(guī)范的對象主要包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人，并基于對虛假廣告從源頭到制作、投放等全過程防治的目的，賦予了行政機關(guān)針對廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的行政處罰職權(quán)、宣示了刑事處罰的震懾：廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布的，由工商行政管理部門沒收廣告費用，并處廣告費用3倍以上5倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處20萬元以上100萬元以下的罰款；兩年內(nèi)有3次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費用5倍以上10倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處100萬元以上200萬元以下的罰款，并可以由有關(guān)部門暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件。廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違規(guī)構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
搜索服務(wù)是否屬于廣告服務(wù)尚存爭議
當(dāng)前，對于僅提供搜索引擎服務(wù)的搜索平臺在廣告法律上的責(zé)任尚存在爭議，爭議焦點主要是搜索服務(wù)是否屬于廣告服務(wù)，具體而言，即網(wǎng)絡(luò)搜索是屬于信息檢索服務(wù)還是廣告服務(wù)？
廣告法第2條規(guī)定，廣告是指在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動。而搜索引擎提供的推廣內(nèi)容一般并非具體的商品或服務(wù)，并不符合廣告法對廣告的定義。在技術(shù)上，搜索引擎的搜索技術(shù)需要以一定的關(guān)鍵字觸發(fā)，使其從海量信息中顯示出來，而實踐中，投放推廣的網(wǎng)站常常選用與自己所經(jīng)營的產(chǎn)品毫無關(guān)聯(lián)的關(guān)鍵字來觸發(fā)推廣鏈接，引導(dǎo)用戶進(jìn)入其網(wǎng)站。
還有，最重要的是在主體區(qū)分上，廣告法第45條明確規(guī)定：公共場所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。從此項規(guī)定可知，廣告法是將僅提供信息服務(wù)的平臺企業(yè)從廣告的相關(guān)主體中區(qū)分出來，并且僅規(guī)定了“予以制止”的義務(wù)。而對于廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，廣告法則在第56條中，以責(zé)任倒推的方式明確了事先的內(nèi)容審核義務(wù)?？梢?，對搜索服務(wù)的不同定性，將關(guān)系到互聯(lián)網(wǎng)搜索平臺企業(yè)截然不同的法律義務(wù)。
虛假廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任
我國廣告法及《醫(yī)療廣告管理辦法》更多是規(guī)定了行政機關(guān)的管理職責(zé)、處罰權(quán)力，作為個體消費者，因虛假醫(yī)療廣告遭受侵害的，除了可向有關(guān)執(zhí)法部門投訴，由其對責(zé)任主體進(jìn)行行政處罰之外，還可從民事侵權(quán)的角度尋求民事?lián)p害賠償?shù)臋?quán)利救濟。
其一，可針對產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者主張相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。民法典中承繼了此前我國侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定，將產(chǎn)品責(zé)任作為專門的侵權(quán)責(zé)任予以規(guī)定，分別規(guī)定了產(chǎn)品生產(chǎn)者的無過錯責(zé)任和銷售者的特定責(zé)任。同時，在醫(yī)療損害責(zé)任一章中，對發(fā)生于醫(yī)療過程中的藥品、消毒產(chǎn)品、醫(yī)療器械等醫(yī)療產(chǎn)品亦規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)相應(yīng)的責(zé)任。
其二，可從廣告的角度追究特定的民事侵權(quán)責(zé)任。廣告法第56條明確：違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者可以要求廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者先行賠償。關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。
其三，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任。如果網(wǎng)絡(luò)平臺僅提供搜索服務(wù)的，即使在廣告法層面能否追究其未盡事先審核的法律義務(wù)存在爭議，但遭受損害的消費者仍可追究相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)平臺侵權(quán)責(zé)任。民法典第1195條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實身份信息。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。民法典第1197條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。